Bau- und Architektenrecht

1. VOB/B als Teil des Werkvertrages

Bei Abschluss eines Bauvertrages steht der Auftraggeber regelmäßig vor der Frage, ob er einen BGB-Werkvertrag oder einen Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B abschließen soll. Bei der VOB/B handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, die im baugewerblichen Bereich üblich sind. Bei der Vereinbarung der VOB/B als Ganzes erfolgt ein angemessener Interessenausgleich der Vertragsparteien. Manche Regelungen sind eher günstig für den Auftraggeber, andere Regelungen eher günstig für den Auftragnehmer. Über die Gesamtheit der Regelungen wird die Ausgewogenheit erzielt.

In Werkverträgen kommt es häufig vor, dass die Parteien zwar die VOB/B einbeziehen, jedoch einzelne Teile der VOB/B abändern, streichen oder neue Regelungen hinzufügen. Es entsteht so ein Bauvertrag eigener Art, bei dem leicht das Gleichgewicht aus den Fugen gerät.

Früher galt die Rechtsprechung, dass einzelne Regelungen der VOB/B nur dann rechtlich zu überprüfen waren, wenn Änderungen an der VOB/B den Kernbereich berührten, nicht also wenn nur weniger wichtige Regelungen abgeändert wurden. Dies nannte man die so genannte Kernbereichsrechtsprechung, die zu einer kaum überschaubaren Kasuistik führte. Mit dieser zerfaserten Rechtsprechung machte der BGH im Jahre 2004 Schluss (Urteil vom 22.01.2004, Aktenzeichen VII ZR 419/02). Die streitenden Parteien hatten die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Streit drehte sich um die Frage, ob der Auftragnehmer die Schlusszahlungseinrede gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B erheben durfte. Er hätte sich damit seinen weiteren Zahlungsverpflichtungen entziehen können. Die Parteien hatten jedoch die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, sondern insoweit abweichend von der VOB/B unter anderem geregelt, dass der Auftragnehmer für sämtliche Personen-, Sach- und Vermögensschäden haften sollte, die schuldhaft aus Anlass seiner Arbeiten oder deren Folgen entstehen würden. Darin lag eine Abweichung zu § 13 Nr. 7 VOB/B, so dass der BGH in der Entscheidung klarstellte, hier sei von der VOB/B als Ganzes abgewichen worden. Deshalb müsse auch die Regelung gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B wie eine allgemeine Geschäftsbedingung behandelt und isoliert auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden. Dies führte zu dem Ergebnis, dass die Regelung als nachteilig angesehen und für unwirksam gehalten wurde.

Das Besondere an der Entscheidung des BGH ist, dass damit festgestellt wurde, dass jede auch noch so geringe Abweichung von der VOB/B als Ganzes dazu führt, dass jede einzelne VOB/B-Regelung einer AGB-Kontrolle unterworfen werden kann.

Dies gibt Anlass zu dem Hinweis, dass nur noch mit sehr viel Bedacht Änderungen der VOB/B bei der Gestaltung von Bauverträgen vorgenommen werden sollten. Am sichersten ist die vollständige Übernahme der Regelungen, allenfalls können dort Ergänzungen vorgenommen werden, wo dies von der VOB/B ausdrücklich zugelassen wird, zum Beispiel bei der Frage der Verjährung oder der Sicherheiten.

2. Vertragsstrafen im Baurecht

Die meisten Bauverträge enthalten Vertragsstrafen. Viele sind nicht wirksam, weil sie den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Das Wort von dem "Vertragsstrafenunwesen in der Baupraxis" macht zunehmend die Runde. Die Vertragsstrafe erfüllt einen doppelten Zweck. Einerseits übt sie Druck auf den Auftragnehmer aus, die Bauleistungen insbesondere rechtzeitig zu erfüllen. Andererseits erlaubt sie dem Auftraggeber bei Nichteinhaltung der vertraglichen Abwicklung vereinfacht einen Schadensersatz durchzusetzen.

Wollen die Vertragsparteien in einem Bauvertrag eine Vertragsstrafe vereinbaren, so muss ein wirksames Vertragsstrafenversprechen abgegeben werden. Die bloße Einbeziehung der VOB/B führt nicht zu der Vereinbarung einer Vertragsstrafe, denn diese muss konkret im Bauvertrag geregelt werden.

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe unterliegt keiner besonderen Form, sie kann auch mündlich erfolgen. Es empfiehlt sich aber eine schriftliche Vereinbarung. In Ausnahmefällen muss die Vertragsstrafe notariell beurkundet werden, wenn zum Beispiel die Werkleistung mit einem Grundstücksgeschäft verknüpft wird.

Vertragsstrafenvereinbarungen können natürlich individuell vereinbart werden, was eher die Ausnahme darstellt. Dann haben die Parteien einen relativ weiten Gestaltungsspielraum. Üblicherweise werden aber allgemeine Geschäftsbedingungen verwandt, was grundsätzlich zulässig ist (BGH - Baurecht 1998, 1094). Diese Vertragsstrafenvereinbarungen unterliegen dann jedoch der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB, insbesondere müssen die Klauseln transparent sein, sie dürfen den anderen Vertragspartner nicht überraschen oder ihn unangemessen benachteiligen.

Es handelt sich selbst dann um eine Formularklausel, wenn sie nur weitgehend vorformuliert ist, jedoch aussfüllungsbedürftige Leerzeilen enthält, die dann im Wege der Vertragsverhandlungen ausgefüllt werden (vgl. BGH NJW 1993, 1651). Zahlreiche Entscheidungen in den letzten Jahren betrafen die zulässige Höhe der Vertragsstrafe.

Bei der Konzeption einer Vertragsstrafe in einem Werkvertrag muss man zunächst unterscheiden, auf welche Zeiteinheit sich die Höhe der Vertragsstrafe bezieht: Empfehlenswert ist, Vertragsstrafen zu messen an Arbeitstagen, nicht an Werk- oder Kalendertagen. Der Arbeitstag meint die Fünf-Tage-Woche, Werktag die Sechs-Tage-Woche und Kalendertage die Sieben-Tage-Woche. Überprüft man die Angemessenheit einer Formularklausel der Höhe nach, kommt es auf diese Berechnung sehr an, da der BGH die Wirksamkeit von Vertragsstrafenklauseln an prozentualen Anteilen der Verwirkung einer Vertragsstrafe pro Tag und einer zulässigen Gesamthöhe bemisst, also eine doppelte Begrenzung für notwendig erachtet.

Die Regelung ist nämlich nur dann wirksam, wenn sie sowohl hinsichtlich des Tagessatzes als auch des Höchstsatzes begrenzt ist (BGH - Baurecht 1989, 459). Eine Vertragsstrafe kann aber auch unwirksam sein, wenn sie zwar die Tages- und Höchstsätze einhält, jedoch in der Gesamtschau eine unangemessene Benachteiligung zur Folge hat, insbesondere wenn die Sanktion in keinem Verhältnis zur Terminsüberschreitung steht.

Die Höhe des Tagessatzes ist nach der aktuellen BGH-Rechtsprechung auf 0,3 % pro Arbeitstag zu begrenzen (BGH - Baurecht 1987, 92). In aktuellen Entscheidungen hat der BGH klargestellt, dass eine Vertragsstrafenregelung bei einem Tagessatz von 0,5 % je Arbeitstag in jedem Fall unwirksam ist (BGH - Baurecht 2003, 870, Kammergericht Baurecht 2004, 1162).

Zu vermeiden ist eine Vertragsgestaltung, in der die Vertragsstrafen Ansprüche kumulieren, weil sowohl die Überschreitung von Zwischenfristen als auch von Endfertigstellungsfristen mit einer Vertragsstrafe belegt ist. In solchen Fällen sollte eine Regelung gefunden werden, bei der die Vertragsstrafen aufeinander angerechnet werden, es also nicht zu einer Kumulation kommt.

Auch der Höchstsatz der Vertragsstrafe ist immer wieder Gegenstand von Entscheidungen. Der BGH ist Anfang 2003 (BGH - Baurecht 2003, 870) von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen. Bis dahin waren Vertragsstrafenansprüche mit einem Höchstsatz von 10 % nicht beanstandet worden. Dies hatte zur Folge, dass in zahlreichen Bauverträgen aus der fraglichen Zeit bis Mitte 2003 diese Vertragsstrafenhöhe vereinbart worden war. Der BGH stellte dann 2003 klar, dass eine so weitgehende Vertragsstrafe unzulässig ist. Als unbedenklich stuft der BGH Vertragsstrafenhöhe als Höchstgrenze ein, wenn sie 5 % der Auftragssumme nicht überschreitet.

Die Vertragsstrafe ist auch dann unwirksam, wenn sie verschuldensunabhängig anfallen soll. Macht man sie von einem Verschulden abhängig, so trägt der Auftragnehmer gemäß § 286 Absatz 4 BGB die Beweislast dafür, dass die eingetretene Verzögerung von ihm nicht zu vertreten ist, er muss sich also entlasten.

Zu beachten ist allerdings, dass der Auftragnehmer nur durch eine Mahnung in Verzug gerät (also die Vertragsstrafe ausgelöst wird), wenn die Leistungszeit nicht kalendermäßig bestimmt ist. Ein guter Bauvertrag sollte deshalb einen festen Ausführungsendtermin vorsehen. Wichtig ist dann, auch Änderungen bei diesem Termin wiederum ausdrücklich festzulegen und unter die Vertragsstrafenvereinbarung zu stellen, weil ansonsten für die Vertragsstrafe wieder eine Mahnung erforderlich wird.

Werden die Werkleistungen abgenommen, so muss sich der Auftraggeber die Vertragsstrafe vorbehalten, um sie nicht zu verlieren (§ 341 Absatz 3 BGB bzw. § 11 Nr. 4 VOB/B). Der Vorbehalt muss in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden, wenn eine förmliche Abnahme vereinbart worden ist.

Eine wirksame Vertragsstrafenregelung sollte auch vorsehen, dass die Vertragsstrafe auf eventuelle andere Schadensersatzansprüche angerechnet wird, um eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers zu vermeiden.

3. Vertragserfüllungsbürgschaften im Werkvertrag

Beide Vertragspartner können sich in einem Werkvertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Sicherheit ihrer gegenseitigen Ansprüche ausbedingen. Die Reichweite der gesicherten Ansprüche ergibt sich aus der Sicherungsabrede, die Grundlage für die Gestellung der Sicherheit ist. Zu achten ist darauf, dass die Bürgschaft vertraglichen Abreden genügt. Nimmt die Bürgschaft einzelne Ansprüche aus, die nach dem Werkvertrag gesichert werden sollen, so kann sie zurückgewiesen werden. Wird sie akzeptiert, geht damit ein Teil der Sicherheit verloren. Soll die Bürgschaft alle vertraglichen Ansprüche abdecken, wird jedoch eine solche gestellt, die die Ansprüche wegen verspäteter Fertigstellung des Bauvorhabens nicht umfasst, so kann der Anspruchsinhaber gegen den Bürgen nur soweit vorgehen, wie die Bürgschaft reicht.

Die Vertragserfüllungsbürgschaft zugunsten des Auftragnehmers sichert den Vergütungsanspruch.

Die Vertragserfüllungsbürgschaft zugunsten des Auftraggebers sichert die Ansprüche auf rechtzeitige und vollständige Erfüllung der Werkleistung, insbesondere:

• Schadensersatz wegen Nichterfüllung
• Schadensersatz aus Verzug einschließlich Vertragsstrafe
• Ansprüche aus berechtigter Auftraggeberkündigung
• Mängelansprüche bis zur Abnahme
• Ansprüche auf Nichterfüllung des Vertrages aufgrund der Insolvenz des Auftragnehmers

Eine Vertragserfüllungsbürgschaft kann nur verlangt werden, wenn dies im Bauvertrag so vorgesehen ist.

Besondere Vorsicht ist anzuraten, wenn die Bürgschaften befristet sind. Dann drohen Ansprüche verloren zu gehen. Nicht vertragsgemäße Bürgschaften sollten zurückgewiesen werden.

Nicht unproblematisch sind formularmäßige Vereinbarungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Verlangt der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft, können formularmäßige Regelungen bedenklich sein, die mehr als 10 % der Auftragssumme ausmachen. Abzuraten ist auch von Formulierungen, dass eine Bürgschaft nach Muster des Auftraggebers zu stellen ist, ohne dass dann dieses Muster Vertragsbestandteil wird. Insbesondere problematisch sind Bürgschaften auf erstes Anfordern, weil damit die Akzessorietät zwischen Hauptschuld und Bürgschaftsverpflichtung weitgehend aufgehoben wird. Bei einer solchen Bürgschaft reicht für die Inanspruchnahme des Bürgen grundsätzlich aus, wenn der Gläubiger in bestimmter Form das Bestehen von Ansprüchen und den Eintritt des Sicherungsfalles behauptet. Der Bürge muss sodann auszahlen und ist hinsichtlich der Berechtigung der geltend gemachten Forderungen auf einen so genannten Rückforderungsprozess angewiesen.

In allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine Klausel unwirksam, nach der der Vertragspartner des Verwenders verpflichtet wird, eine Vertragserfüllungssicherheit durch Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (BGH - Baurecht 2002, 1239). Für Verträge, die vor dem 01.01.2003 abgeschlossen wurden, gilt unter Umständen ein begrenzter Vertrauensschutz des Inhaltes, dass die Bürgschaft teilweise aufrechterhalten wird. Neuere Verträge dürfen solche Regelungen zur Vermeidung der Unwirksamkeit jedoch nicht mehr enthalten.

4. Gewährleistungsbürgschaften im Werkvertrag

Die Gewährleistungsbürgschaft sichert die Mängelansprüche des Auftraggebers. Wird nur allgemein von Gewährleistungs- oder Mängelansprüchen gesprochen, ist nach den Vertragstypen zu differenzieren. Im VOB-Vertrag werden lediglich die Rechte des Auftraggebers aus § 13 VOB/B gesichert, nicht jedoch solche aus § 4 Nr. 7 VOB/B, bei einem BGB-Werkvertrag sichert die Gewährleistungsbürgschaft auch Mängelansprüche für Mängel, die in zulässiger Weise vor Abnahme gerügt worden sind (BGH - Baurecht 1998, 332, 334).

Eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern ist ebenso problematisch wie eine Vertragserfüllungsbürgschaft. Unwirksam ist eine Klausel, die den Auftraggeber berechtigt, einen Sicherheitseinbehalt vorzunehmen, welcher nur durch die Gestellung einer Bürgschaft auf erste Anfordern austauschbar ist (BGH - Baurecht 1997, 829,830). Wirksam dagegen ist eine Klausel, nach der der Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann.

Ungeklärt bleibt die Frage, ob die Unwirksamkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern auf öffentliche Auftraggeber gilt. Grund für die Rechtsprechung des BGH war, dass dem Auftragnehmer nicht das Bonitäts- und Insolvenzrisiko des Auftraggebers über die volle Laufzeit der Gewährleistung aufgebürdet werden sollte. Deshalb wurde argumentiert, dass bei öffentlichen Auftraggebern das Insolvenz-/Bonitätsrisiko nicht bestünde, also auch kein Grund vorläge, in diesen Vertragskomplexen auf die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu verzichten. Nunmehr hat der BGH klargestellt, dass die Unwirksamkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern auf öffentliche Auftraggeber gilt (BGH ZFBR 2005, 255). Denn der Auftragnehmer hat auch im Falle des öffentlichen Auftraggebers das Liquiditätsrisiko zu tragen. Ein Vertrauensschutz wird anders als bei den Vertragserfüllungsbürgschaften nicht eingeräumt. Eine unwirksame Klausel im Bauvertrag bleibt also in älteren Verträgen unwirksam.

Bezüglich der Verjährung gilt die Besonderheit, dass der Auftraggeber Sorge dafür tragen muss, dass die Mängelansprüche nicht verjähren. Die Inanspruchnahme des Bürgen aus der Bürgschaft hemmt die Verjährung der Mängelansprüche nicht. Wird der Auftragnehmer nicht gleichzeitig in Anspruch genommen und tritt deshalb Verjährung der Hauptschuld ein, kann sich der Bürge darauf berufen.

5. Architektenrecht

Die Haftung des Architekten für fehlerhafte Ausführung seiner Leistungen hat sich in den letzten Jahren deutlich gewandelt. Früher bestanden die Verpflichtungen des Architekten darin, dass der Architekt für das mangelfreie Entstehenlassen des Gebäudes durch Planung, Beratung und Überwachung einzustehen hatte. Gemessen wurde der Erfolg der Leistung des Architekten daran, ob das zu planende Objekt mangelfrei entstanden war. Es ging also um das Endergebnis. Heutzutage macht der BGH die Haftung des Architekten jetzt neben dem Gesamterfolg auch an so genannten Teilerfolgen fest, wobei Ausgangspunkt hierfür die HOAI ist. Zwar handelt es sich bei der HOAI (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) um reines Preisrecht. Die HOAI regelt in § 15 aber auch verschiedene Leistungsphasen eines Architektenauftrages für die Erstellung eines neuen Gebäudes. Die dort geregelten neun Leistungsphasen stellen die einzelnen Abschnitte der Architektenleistung dar. Es beginnt mit der Grundlagenplanung, geht über die Genehmigungsplanung, die Ausschreibung, die Bauüberwachung hin zur Endabwicklung und zur Überprüfung der Gewährleistung (Leistungsphase 9). Mit einer Entscheidung vom 24.06.2004 (Aktenzeichen VII ZR 259/02) hat der BGH das Messen der Architektenleistungen an Teilabschnitten eingeleitet.

Darin fordert der BGH, dass der Architekt auch die vereinbarten Arbeitsschritte erfolgreich leistet. Der Architekt muss sich also künftig auch daran messen lassen, ob er neben dem Gesamterfolg die einzelnen Teilleistungen erbracht hat. Diese deutliche Wendung in der Rechtsprechung hat der BGH mit Urteil vom 11.11.2004 (Aktenzeichen VII ZR 128/03) verfeinert. Darin hat er ausgeführt, dass das Nichterbringen eines Teilerfolges eine Minderung des Architektenhonorars rechtfertigt. In dem Fall hatte der Architekt keine ordentliche Baukostenermittlung durchgeführt. Ihm waren die Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 15 HOAI übertragen worden. Er schuldete auch die in § 15 Absatz 2 HOAI genannten Kostenermittlungen als Teilerfolge. Diese Rechtsprechung wirkt sich insbesondere bei Honorarklagen von Architekten aus. Das Ende der Entwicklung ist noch nicht abzusehen.